信息來源：君澤君律師事務所
勞務分包系建設工程領域合法分包形式之一，但《建筑法》、《合同法》均沒有對勞務分包作出規定，住房和城鄉建設部頒布的《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》、《建筑業企業資質管理規定》中規定了勞務分包。本文將對施工勞務企業資質進行簡單的梳理。
一、勞務分包概念與特征
（一）勞務分包的概念
根據《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第五條第三款規定，勞務作業分包是指施工總承包企業或者專業承包企業將其承包工程中的勞務作業發包給勞務分包企業完成的活動。
勞務作業分包是將簡單勞動從復雜勞動中剝離出來單獨進行承包施工的勞動。勞務作業承包人完成建設工程中的勞務部分，勞務作業承包人提供的是人工，其他施工器械、材料均由發包人（一般為總包企業或專業分包企業）提供。
（二）勞務分包的特征
勞務分包具有以下特征：（1）勞務分包合同由施工總承包企業或專業承包企業與勞務分包人簽訂；（2）勞務作業承包人必須自行完成所承包的任務；（3）勞務分包指向的對象是工程中關于人的部分；（4）勞務分包無需征求建設單位同意，法律關系僅存在于勞務分包的發包人與承包人之間。
二、勞務分包資質要求
（一）勞務分包是否要求資質
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》規定，分包工程承包人必須具有相應的資質，并在其資質等級許可的范圍內承攬業務。
根據《建筑業企業資質管理規定》的規定，建筑業企業資質分為施工總承包、專業承包和勞務分包三個序列。取得勞務分包資質的企業，可以承接施工總承包企業或專業承包企業分包的勞務作業。
由于勞務分包企業屬于建筑業企業，盡管法律、行政法規并未明確規定勞務分包資質，依據《建筑法》的規定建筑企業應具備相應的資質。因此，勞務分包企業從事勞務分包業務應取得勞務分包資質。
（二）資質等級標準
根據原建設部印發的《建筑業企業資質等級標準》（建建[2001]82號）文件的規定，勞務分包企業范圍分為13種，即木工作業、砌筑作業、抹灰作業、石制作業、油漆作業、鋼筋作業、混凝土作業、腳手架作業、模板作業、焊接作業、水暖電安裝作業、鈑金作業、架線作業。
根據住房和城鄉建設部于2014年11月6日發布的《關于印發<建筑業企業資質標準>的通知》（建市[2014]159號），《建筑業企業資質等級標準》（建建[2001]82號）文件已被廢止。2015年1月1日起正式實施的《建筑業企業資質標準》取消了施工勞務類別劃分和等級劃分。
（三）施工勞務企業資質申請
根據《建筑業企業資質標準》的規定，申請施工勞務企業資質標準需滿足以下條件，一是企業資產：（1）凈資產200萬元以上；（2）具有固定的經營場所。二是企業主要人員：（1）技術負責人具有工程序列中級以上職稱或高級工以上資格；（2）持有崗位證書的施工現場管理人員不少于5人，且施工員、質量員、安全員、勞務員等人員齊全；（3）經考核或培訓合格的技術工人不少于50人。
勞務分包序列資質的許可由企業工商注冊所在地設區的市人民政府建設主管部門實施，取得資質的企業可承擔各類施工勞務作業。
三、勞務分包企業資質現狀
全國范圍內取消勞務分包企業資質的文件尚未正式發布，目前仍為征求意見稿。除浙江省部分地區、陜西省部分地區、安徽省試點取消勞務分包企業資質外，江蘇省及山東省已正式發文取消勞務分包企業資質。
（一）關于取消勞務分包企業資質的試點
2016年4月11日，住房和城鄉建設部發布《關于批準浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務用工制度改革試點工作的函》（建市函[2016]75號），同意浙江、安徽、陜西3省開展建筑勞務用工制度改革試點工作。
2016年5月6日，陜西省住房和城鄉建設廳、陜西省人力資源和社會保障廳發布《陜西省建筑業勞務用工制度改革試點實施方案》，在西安市、安康市和陜西省建工集團、西安市建工集團開展建筑業勞務用工管理改革試點工作，明確"改革建筑業勞務用工管理方式和機制，弱化、逐步取消勞務資質"。
2016年5月10日，浙江省住房和城鄉建設廳發布的《浙江省建筑勞務用工管理改革試點工作方案》，試點范圍為杭州市、嘉興市，明確"逐步取消建筑勞務企業資質，積極發展建筑業專業作業企業"。
2016年5月19日，安徽省住房和城鄉建設廳發布《安徽省建筑勞務用工制度改革試點方案》，該方案明確"取消建筑勞務資質。自試點工作開始之日起，取消建筑勞務企業資質和安全生產行政許可管理，各級住房城鄉建設主管部門不再將建筑勞務資質列入建筑市場監督執法檢查違法分包打擊范圍"。
（二）取消勞務分包資質擬全面實施
住房和城鄉建設部辦公廳于2017年11月7日發布《關于征求<關于培育新時期建筑產業工人隊伍的指導意見（征求意見稿）>意見的函》（建辦市函[2017]763號），該征求意見稿提出"取消建筑施工勞務資質審批，設立專業作業企業資質，實行告知備案制"。
但《關于培育新時期建筑產業工人隊伍的指導意見》仍為征求意見稿，未正式頒布施行。
（三）江蘇和山東取消勞務分包企業資質
1.江蘇省
江蘇省人民政府于2017年11月24日發布《江蘇省政府促進建筑業改革發展的意見》（蘇政發〔2017〕151號），該意見規定"取消勞務企業資質，實行專業作業企業備案管理制度"。
江蘇省住房和城鄉建設廳于2018年6月4日發布《關于取消施工勞務企業資質要求的公告》（〔2018〕第7號），該公告要求"取消施工勞務企業資質要求。在本省行政區域內從事建筑勞務作業的企業不需要提供施工勞務資質；持有營業執照的勞務作業企業即可承接施工總承包、專業承包企業的勞務分包作業；各地建設主管部門在開展建筑市場執法檢查活動中不再將勞務作業企業是否具有施工勞務資質列為檢查內容"。
2.山東省
山東省人民政府辦公廳于2017年7月21日發布《關于貫徹國辦發〔2017〕19號文件促進建筑業改革發展的實施意見》（魯政辦發〔2017〕57號），該意見規定"推動建筑勞務企業轉型，取消建筑勞務資質認定，大力發展木工、水電工、砌筑、鋼筋制作等以作業為主的專業企業，作為建筑工人的主要載體，逐步實現建筑工人公司化、專業化管理。鼓勵具有一定管理能力的班組長組建作業專業企業，符合相關條件的，落實小型微利企業所得稅優惠等稅收減免扶持政策"。
2017年12月19日，山東省住房和城鄉建設廳發布《關于印發山東省建筑業勞務用工制度改革試行方案的通知》（魯建建管字〔2017〕15號），根據《山東省建筑業勞務用工制度改革試行方案》，該方案規定"取消勞務企業資質及其安全生產許可證要求。在全省范圍內房屋建筑和市政工程中，一律取消對勞務企業的資質及其安全生產許可證要求。各級住房城鄉建設主管部門不再將建筑勞務企業的資質及其安全生產許可證列入建筑市場監管事項"。
除上述省份外，其他省份暫未出臺取消勞務分包企業資質的方案。
四、取消勞務分包企業資質后的對策
（一）勞務分包企業無資質簽訂勞務分包合同的效力
《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》第十四條規定，"禁止將承包的工程進行違法分包。下列行為，屬于違法分包：(一)分包工程發包人將專業工程或者勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的"。
《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規定，"具有勞務作業法定資質的承包人與總承包人、分包人簽訂的勞務分包合同，當事人以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認無效的，不予支持"。據此可以推定，若勞務承包企業不具備法定資質，則以轉包建設工程違反法律規定為由請求確認合同無效的應予以支持。
根據現行的法律法規及上述分析，勞務分包企業應取得相應的資質，勞務分包企業若不具備資質的，將會被認定為違法分包，除面臨行政處罰外，其所簽訂的分包合同無效[3]。
（二）勞務分包資質取消后的對策
除試點省份外，山東省和江蘇省先后取消了勞務分包企業資質，取消勞務分包資質并發展專業企業并采取告知備案制已經逐漸成為趨勢。若取消勞務分包企業資質，涉及勞務分包企業資質的文件均應予以修訂，主要包括：
1.《建筑業企業資質標準》。應從現行的《建筑業企業資質標準》中刪除施工勞務企業資質標準部分。
2.《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。取消施工勞務企業資質標準后，《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第七條規定的適用條件將發生變化，該條應予以修訂，否則可能引起行政管理與司法實踐不一致，導致司法實踐落后于行政管理的變化。
3.《房屋建筑和市政基礎設施工程施工分包管理辦法》。取消施工勞務企業資質標準后，該辦法規定的違法分包應不再包括"勞務作業分包給不具備相應資質條件的分包工程承包人的"。
基于浙江、山東等建筑大省的先行先試，勞務分包企業資質在未來很有可能被全面取消，若施工勞務企業資質被取消，則相應的法律、法規等將被修訂，相應的司法裁判規則將會被重新確立。
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2021-04-12 05:51:56 
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